如何将“不出资”或“抽逃出资”的股东除名？

如何将“不出资”或“抽逃出资”的股东除名？

杨春宝 孙瑱[1]

引言

在公司注册资本从“实缴制”变更为“认缴制”之后，在商业实践中，总有一些股东不那么靠谱[2]，要么迟迟不按章程规定缴纳出资，要么先出资，之后再用各种方式抽走出资。这样的做法不仅损害了公司及债权人的利益，同样损害了其他股东的利益。那么如何解决这一问题呢？《公司法司法解释（三）》给出了答案。

《公司法司法解释（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。从该条规定可知，有限公司针对未履行出资义务的股东作出除名决议应满足三个前提条件：

（1）股东未履行出资义务或者抽逃全部出资

（2）公司向该股东进行了催告缴纳或者返还

（3）该股东在合理期间内仍未缴纳或者返还出资

在司法实践中，各级审判机关对上述前提条件的适用又是如何判断和认定的呢？我们在结合司法实践的基础上，拟以本文对解除未出资或抽逃出资的股东资格的法定要件进行梳理。

一、股东未履行出资义务或者抽逃全部出资

1、未履行出资义务

股东出资是其行使股东权利、享有股东资格的物质基础，如果股东完全没有履行出资义务，可以将其除名；但有限责任公司是“资合+人合”组织，不能轻易因为股东没有完全出资即将其除名。因而在司法实践中，《公司法司法解释（三）》第十七条规定的“股东未履行出资义务”仅指股东未缴纳任何应缴资本，而不包括“未完全履行出资义务”（即部分履行出资义务）的情形。在【(2021)晋0502民初2096号】刘某、晋城市金汇房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷一案中，刘某即在受让公司原股东的股权后未履行任何出资义务，且经催告后仍未缴纳任何出资，故而法院认为，公司有权以股东会决议解除其股东资格。而在【(2022)鄂08民终803号】京山金楚红人置业有限公司、武汉立宇投资有限公司请求变更公司登记纠纷一案中，法院认为立宇公司已履行部分出资义务，并非完全未出资，解除股东资格适用于股东未出资和抽逃全部出资的情形，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内，故而本案不具备股东除名的构成要件。

对于“未完全履行出资义务”的股东，虽不能将其除名，但应当根据《公司法》的规定[3]以及公司章程的约定要求其向公司足额缴纳出资，并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。此外，债权人可以要求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。

2、抽逃全部出资

（1）抽逃“全部”出资方可除名

与“完全未履行出资义务”要件相似，只有当股东抽逃全部出资时，公司才有权作出解除其股东资格的股东会决议。在【(2022)湘0903民初3238号】湖南华珍投资有限公司、湖南中以高科技发展有限公司等公司决议效力确认纠纷一案中，法院认定中以公司的股东华珍公司在实际出资后采取借款的形式从公司抽走资金系抽逃出资行为。但是由于华珍公司在抽逃出资后已陆续归还部分款项，故法院认为华珍公司的行为不属于抽逃全部出资的情形，在华珍公司尚有出资的情况下作出解除其股东资格的决议缺乏法律依据，损害了华珍公司作为股东的合法财产权益，因此法院最终认定中以公司的股东除名决议无效。

（2）股东从公司获得财产的行为并非均构成“抽逃出资”

并非所有的股东从公司获得财产的行为均可笼统认定为抽逃出资，而须根据公司法司法解释（三）第十二条[4]规定的情形判断股东的行为是否构成侵蚀公司资本，将出资抽回。在【(2022)京01民终6330号】北京八达岭滑雪俱乐部有限公司等与代某某公司决议效力确认纠纷一案中，法院认为，关于代某某是否抽逃全部出资，《公司法司法解释（三）》第十二条将实践中较为常见的一些资本侵蚀行为明确界定为抽逃出资，但不能将股东从公司获得财产的所有行为都笼统认定为抽逃出资。公司资本不等同于公司资产，公司资产包括公司资本、公司对外负债、公司的资产收益和经营收益，公司资本仅是公司资产中的股东出资部分。股东从公司获得财产的行为是否构成抽逃出资，重点在于其行为是否对公司资本构成了侵蚀。由于无法证明代某某从公司获取相关款项的行为属于公司法司法解释（三）第十二条规定的情形，也不能证明其对公司资本造成了损害，故不能认定代某某的行为构成抽逃出资，案涉除名决议无效。

二、公司向股东进行了催告缴纳或者返还，但股东未在合理期间内缴纳或者返还出资

股东除名这种严厉的法律手段旨在督促股东尽快出资或者返还抽逃的出资，保证公司资本的确定和充实，而非单纯地追求除名后果。故而公司法司法解释（三）将催告作为除名的前置程序。该司法解释规定在股东被除名前，应给予该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳出资或者返还抽逃的出资。在【(2018)川民申511号】北川金翔汽车内饰件有限公司、王某公司决议效力确认纠纷一案中，股东石某按照公司章程的规定召开股东会并做出决议要求王某于2016年5月底前返还抽逃出资200万元并同时履行其未履行的出资义务280万元。石某向王某邮寄了上述股东会决议，并在报纸上予以公告。法院认为，石某以公司名义履行了催告义务，但王某并未按照决议要求归还抽逃的出资及缴纳未履行的出资，符合认定股东除名决议效力的催告要件。

而在【(2022)辽0106民初5634号】石某1、沈阳楚天乐商贸有限公司等公司决议效力确认纠纷一案中，楚天乐公司并未对股东石某1的抽逃出资情况进行催告缴纳或者要求返还，也未给出弥补的合理期限，故法院认为对于石某1的股东除名程序存在瑕疵，楚天乐公司做出的解除石某1的股东决议无效。

为避免催告程序的瑕疵，公司在催告文件中应具体明确地载明拟除名股东应缴纳或返还的出资金额，以及合理的期限，并应穷尽一切可能确保催告文件能够送达拟除名股东。在【（2018）最高法民再328号】张某萍、臧某存公司决议纠纷一案中，尽管凯发公司先后通过手机短信、特快专递以及在相关媒体刊载公告等方式向张某萍发送《催告返还抽逃出资函》，但没有直接证据证明张某萍收到了前述函件，而且法院认为，凯发公司给张某萍预留的5天还款期限“也难谓合理”。

但值得关注的是，公司在履行“催告+给予合理期限”程序上存在瑕疵并不必然导致除名决议无效，还须结合具体案情具体分析。在上述【（2018）最高法民再328号】张某萍、臧某存公司决议纠纷一案中，法院注意到凯发公司早在2014年就曾以股东会决议解除张某萍的股东资格，并且，张某萍通过诉讼方式撤销了该股东会决议，故而张某萍对凯发公司要求其返还出资并在其未及时返还情况下决议将其除名是知晓的。在此情况下，法院认为对催告是否合法“不宜过苛”，故认定凯发公司已经履行合法的催告程序。虽然涉案决议因存在其他瑕疵而未被支持，但法院对于合法催告的认定亦具有一定参考价值。

三、除名股东会的召集和表决程序合法合规

1、股东会召集程序符合公司章程规定

在实践中，抽逃出资或者未履行出资义务的股东同时是公司的执行董事或大股东的情形比比皆是，而其必然不会支持并召集“拟将其除名”的股东会，在这种情况下，如何合法合规地召集股东会便成了重中之重。在【(2018)川民申511号】北川金翔汽车内饰件有限公司、王某公司决议效力确认纠纷一案中，拟除名股东王某系北川金翔公司执行董事，公司监事石某召开股东会的提议一再遭其拒绝，故而石某根据公司章程的规定[5]召集和主持股东会，并决议解除王某的股东资格。法院认定该召集程序合法有效。在【(2021)晋0502民初2096号】刘某、晋城市金汇房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷一案中，李某3作为监事提议召开临时股东会，讨论处理股东刘某的除名事宜，且在会议召开十日前通知了刘某，符合金汇公司章程中关于临时股东会决议召集程序的规定，法院亦认定该次股东会召集程序合法。

2、股东会表决程序合法合规

（1）拟被除名股东的表决权应当排除在外

如前所述，能够抽逃出资的通常是大股东，其持有更多表决权，但是，在拟议将其除名的股东会决议表决时，其不应享有表决权，否则股东除名制度将形同虚设。在【(2014)沪二中民四(商)终字第1261号】宋某、上海万禹国际贸易有限公司与杭州豪旭贸易有限公司公司决议效力确认纠纷、【（2018）最高法民再328号】张某萍、臧某存公司决议纠纷以及【(2018)川民申511号】北川金翔汽车内饰件有限公司、王某公司决议效力确认纠纷案件中，法院均一致认为拟被除名的股东对于除名决议不享有表决权。上海市二中院认为股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。故而，公司对不履行义务股东除名不需要征求拟被除名股东的意见。最高院也认为，股权来自出资，在拟被除名股东没有任何出资或者抽逃全部出资的情况下，其不应享有股权，自然也不享有表决权；其次，除名权是形成权，在符合一定条件下，公司即享有单方面解除未履行出资义务或抽逃全部出资股东的股东资格的权利。

（2）存在出资瑕疵的股东对于其他股东的除名决议不具有表决权

在实践中还存在出资瑕疵的股东对其他出资瑕疵的股东作出现除名决议的案例，那么，这样的除名决议是否具有法律效力呢？在【(2022)辽0106民初5634号】石某1、沈阳楚天乐商贸有限公司等公司决议效力确认纠纷中，股东明某某系受让原股东石某2的股权。但石某2经生效判决认定存在抽逃出资应予以补缴但并未完成补缴，故明某某的股权存在出资瑕疵，因而其对股东石某1因抽逃出资而被除名的股东会决议也不应具有表决权。法院最终认为，在排除明某某后股东会决议的有效表决权为0，依法不能成立。

（3）除名决议有效表决权比例需遵从公司章程或公司法的规定

《公司法》第43条规定了须经代表三分之二以上有表决权的股东通过的特别决议事项[6]，如果公司章程没有另外约定，其他决议事项则经代表半数以上有表决权的股东通过即可。因而，在【(2021)晋0502民初2096号】刘某、晋城市金汇房地产开发有限公司公司决议效力确认纠纷和【(2018)川民申511号】北川金翔汽车内饰件有限公司、王某公司决议效力确认纠纷两个案件中，法院均认为，公司作出股东除名决定，如果章程没有特别规定，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。

但是，杨春宝律师团队认为，股东除名后，其原认缴的出资额如何处理可能会对股东除名决议的表决权比例产生影响。如果被除名的股东原认缴的出资额由其他股东或者股东以外的人承继，简单多数决应无问题。但如果股东会在作出除名决议的同时，决定公司减少注册资本，那么，按照《公司法》第43条规定，则须经代表三分之二以上有表决权的股东通过方可。在【（2018）最高法民再328号】张某萍、臧某存公司决议纠纷一案中，由于案涉股东会决议除了解除张某萍、李某国的股东资格外，还有增资的内容，故而法院认为根据凯发公司章程以及公司法相关规定，该决议只有经代表三分之二以上有表决权的股东通过才合法有效。由于关于解除张某萍股东资格的股东会决议仅有30%表决权的股东通过，未达到法定表决权比例，法院认定案涉股东会决议不成立。我们认为，股东会决议包括多个表决事项时应当分别确定表决权比例，在该案中，股东除名与增资应当是两个相互独立的事项，不能仅因决议中包含增资内容而统一要求须经代表三分之二以上有表决权的股东通过。但是，如果减资是因为股东除名而导致，则应统一要求须经代表三分之二以上有表决权的股东通过，否则可能出现除名决议得以通过，而减资决议不能通过的状况。

结语

综上所述，法院在审理未履行出资义务或抽逃出资的股东之除名决议效力的案件时，除了确认《公司法司法解释（三）》所规定的三项条件是否满足之外，还会审查做出除名决议的相关程序（包括但不限于被除名股东是否享有表决权，以及参与表决的股东是否享有表决权等）是否合法、合规。有鉴于此，我们建议拟做出相关股东除名决议的公司，应当在公司法律师指导下，首先应判断拟被除名的股东是否符合《公司法司法解释（三）》的被除名条件，在完全符合的前提下，再根据《公司法》和公司章程所规定的股东会会议召集和表决程序，召开股东会会议，并就相关除名决议进行表决。

作者简介

杨春宝，一级律师，大成（上海）律师事务所高级合伙人、私募股权与投资基金专业组牵头人、TMT行业组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任，上海涉外法律人才库成员。复旦大学法学学士（1992）、悉尼科技大学法学硕士（2001）、华东政法大学法律硕士（2001）。

杨律师执业28年，长期从事私募基金、投融资、并购法律服务，涵盖TMT、大金融、大健康、房地产和基础设施、展览业、制造业等行业。2004年起多次受到The Legal 500和Asia Law Profiles特别推荐或点评，2016年起连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Leaders in Law - 2021 Global Awards“中国年度公司法专家”称号；荣登首届《中国知名企业法总推荐的优秀律师&律所》推荐名录；多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等奖项。具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本专著。杨律师执业领域为：公司、投资并购和私募基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn

孙瑱，大成（上海）律师事务所合伙人。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn

[1] 实习生李嘉欣对本文亦有贡献

[2] 注册资本认缴制应适用于有限公司和发起设立的股份公司，本文仅讨论有限公司股东未履行出资义务的情形。

[3] 《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款

股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

[4] 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：

（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；

（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；

（三）利用关联交易将出资转出；

（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

[5] 即监事可以提议召开临时股东会，在执行董事不履行召集和主持股东会议职责时召集和主持股东会会议。

[6] 《中华人民共和国公司法》第四十三条第二款 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。